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2017司法考試法制史精選練習及答案
1.刑法原則
(1)實行刑罰從重從新原則。漢唐以來在刑罰適用上強調(diào)從輕原則。《大明律??名例》規(guī)定：“凡律自頒降日為始，若犯在已前者，并依新律擬斷。”
(2)“重其所重，輕其所輕”的原則。對于賊盜及有關(guān)錢糧等事，明律較唐律處刑為重。唐律一般根據(jù)情節(jié)輕重作出不同處理，牽連范圍相對較狹;而明律則不分情節(jié)，一律處以重刑，且擴大株連范圍，此即“重其所重”原則。對于“典禮及風俗教化”等一般性犯罪，明律處罰輕于唐律，此即“輕其所輕”的原則。對某些危害不大的“輕罪”從輕處罰是為了突出“重其所重”的原則。
2.罪名與刑罰
(1)“奸黨罪”的創(chuàng)設。
朱元璋洪武年間創(chuàng)設“奸黨”罪，用以懲辦官吏結(jié)黨危害皇權(quán)統(tǒng)治的犯罪。“奸黨”罪無確定內(nèi)容，實際是為皇帝任意殺戮功臣宿將提供合法依據(jù)。
(2)在流刑外增加充軍刑，即強迫犯人到邊遠地區(qū)服苦役，遠至4000里，近至1000里，并有本人終身充軍與子孫永遠充軍的區(qū)分。
(3)故殺與謀殺
①故殺。
故殺的淵源已久，北魏時已經(jīng)出現(xiàn)了故殺。《隋律》中也有故殺。按《唐律》規(guī)定，故殺是“非因斗爭，無事而殺”，即雙方并非因為斗毆，一方突然起意殺人。這樣，從前的賊殺即被新出現(xiàn)的故殺和單獨進行的謀殺所分解了。以后明清都繼承了唐律對故殺的這一定義，并對之進行了進一步的闡釋，從而將謀殺與與謀殺關(guān)系最為密切的故殺這一概念相區(qū)別。
早在西晉，張裴對“故”的解釋是“知而犯之”即明知故犯是“故”。因此，可以認為，謀殺、賊殺當然都包含于“故”殺人。西晉時期及以前的“故”均更強調(diào)主觀故意，而謀殺和賊殺均更關(guān)注殺人行為的外部特征。按照清代律學家的定義，故殺是臨時起意的故意殺人。這種臨時起意的故意殺人，其實正與英美以及近代以來大陸法系區(qū)分謀殺與故殺的各國刑法中的“故殺”概念相同。
②謀殺。
明、清兩代法律中的“謀殺”概念淵源已久。在我國古代法中“謀殺”曾長期被看作是必要共犯。
根據(jù)張裴的解釋，“謀”是“二人對議”，如此一來，“謀殺”就應該是指二人以上事先預謀的故意殺人。張裴對“謀”的解釋對于“謀殺”概念的發(fā)展、形成起到了決定性的、至關(guān)重要的作用。因為從后來的《唐律疏議》中我們可以看到。謀殺首先被定義為二人以上的共同犯罪。但在《唐律》中謀殺的涵義已經(jīng)發(fā)生了很大變化，即謀殺不再是必要共犯，單獨一人也可以成為謀殺罪的主體。因此，在唐代及以后的歷代法典中，“謀殺人”條依然把謀殺看作是一種必要共犯，明律繼承了唐律的做法。在《大明律。名例律》中這樣解釋“謀”：“稱‘謀’者，二人以上。”
到了清代，我國傳統(tǒng)社會謀殺的概念已經(jīng)定型，即謀殺是有預謀的故意殺人，二故殺是沒有預謀、突然起意的故意殺人。有無事先預謀是區(qū)分謀殺和故殺的根本標準。同時，謀殺又包括共同謀殺和單獨謀殺。如果故意殺人的主體為二人以上，因為二人以上的主體本身就是事先預謀的標志，所以二人以上故意殺人毋庸置疑為謀殺。這時，需要進行區(qū)分的便主要是單獨謀殺與故殺，而區(qū)分單獨謀殺與故殺的唯一準則是事項預謀的存在與否，而恰恰是這一點有時很難認定。但是，顯然，在傳統(tǒng)法律的框架之內(nèi)已經(jīng)很難進一步解決這一問題。
【真題】乾隆五十一年，四川發(fā)生一起殺人案：唐達根與宋萬田本不相識，因赴集市買苞谷遂結(jié)伴同行。途中山洞避雨，宋萬田提議二人賭錢。后宋萬田得贏，唐達根將錢如數(shù)送上。歸途，宋萬田再次提議賭錢，唐達根得贏。宋萬田聲稱唐達根耍騙不肯給錢，唐達根與之爭吵進而雙方互毆，爭斗中唐達根將宋萬田打死。依據(jù)《大清律例》及《大清律輯注》，你認為唐達根有可能被官府認定犯下列哪些罪行? (10-1-58)
A.唐達根系沒有預謀、臨時起意將宋萬田打死，應定“故殺”
B.唐達根系惱羞成怒，欲奪賭錢故意將宋萬田打死，應定“謀殺”
C.唐達根系無心之下，斗毆中不期將宋萬田打死，應定“斗毆殺”
D.唐達根系無怨恨殺人動機，“以力共戲”將宋萬田打死，應定“戲殺”
【答案】AC
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